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En la actualidad muchas personas se plantean, a fin de satisfacer su necesidad de vivienda habitual o como vivienda de recreo para los fines de semana o las vacaciones, construir una casa en una finca rústica en el campo. Previamente, es necesario informarse en la delegación de urbanismo del municipio en que se encuentre sita la parcela, si en la finca en que se pretende realizar la vivienda está permitida ese tipo construcción (con mucha frecuencia no es posible) o sólo se puede ejecutar la edificación de un cobertizo o una nave para uso agrícola.

Las construcciones ilegales, además de dar lugar a procedimientos administrativos de reposición de la realidad física alterada al estado anterior, pueden originar la incoación de expedientes sancionadores, con cuantiosas multas, y ser constitutivas de delitos.

1. Bien jurídico protegido en el delito contra la ordenación del territorio

El bien jurídico protegido es la ordenación del territorio, en una acepción restringida a aquel conjunto de actuaciones y disposiciones urbanísticas que tiene como objeto la salvaguarda del interés general.

Realmente, la rúbrica de estos delitos no se corresponde exactamente con su contenido, pues son tipos penales urbanísticos, no de ordenación territorial. Consecuentemente solo son relevantes a efectos del tipo las conductas de trascendencia urbanística.

El Código Penal recoge dos delitos diferentes:

  • por un lado se castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables ( art.319.1 C. P.) en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o hayan sido considerados de especial protección;
  • también se castiga a esos mismos sujetos cuando lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables (art.319.2 C.P.) en suelo que tenga la consideración de no urbanizable.

2. Autores del delito contra la ordenación del territorio

Se delimita la autoría del hecho delictivo a los promotoresconstructores o técnicos directores. Solo cuando estemos ante una de estas tres categorías podremos estar en presencia del autor de un delito sobre la ordenación del territorio.

En las expresiones promotor y constructor no solo pueden entenderse comprendidas las personas físicas, sino aquellas personas jurídicas que se dediquen a la realización de cualquiera de las funciones que se atribuyen a promotores y constructores. De hecho, en la mayor parte de las ocasiones nos encontraremos con entidades mercantiles desarrollando actividades de promoción y construcción.

En estos supuestos, y dado que no es posible en nuestro ordenamiento jurídico imputar un ilícito penal a una persona jurídica, hay que tener en cuenta que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiere para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre (art.31 C.P.).

Es necesario que estas sociedades actúen como promotoras o constructoras, independientemente de las funciones y la cualificación que ostenten sus administradores, y siendo también indiferente que estos lo sean de hecho o de derecho. Dentro del concepto de personas jurídicas no solo debemos incluir a las privadas sino también a las públicas.

​3. Construcción no autorizable en delito contra la ordenación del territorio

Para resultar incluida en el tipo penal, la construcción no debe ser susceptible de autorizarse en los suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocido un valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Cuando se alude a construcción no autorizable se hace referencia a una construcción -o edificación, pues todas estas son especie de aquellas, aunque no a la inversa- que no puede contar con la licencia precisa por impedirlo las disposiciones reguladoras del suelo de que se trate. Y si se ha obtenido licencia, esta será radicalmente nula. De ello resulta que:

  • no toda ejecución de una construcción o edificación -o urbanización- no autorizada en estos suelos será constitutiva de delito, sino solo -lo que sucederá como regla, dado el estatuto de dichos suelos- cuando no sea susceptible de autorización;
  • la ejecución de estas actuaciones, aun autorizada con licencia o título habilitante ilegal, puede ser constitutiva de delito.

Edificar o construir no es solamente la realización de la estructura, sino que comprende todas aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obra construida sirva para el fin que le es propio, de tal suerte que en tanto sea necesario acometer o ejecutar obras, sin las cuales el edificio razonablemente no podría ser utilizado para el fin a que está destinado, debe entenderse que se está construyendo o edificando (AP Palencia 17-3-98).

Lo más relevante es que la actividad de construcción se extiende no solo a la realización de la estructura en sí sino a todas aquellas operaciones necesarias para que la obra pueda ser utilizada; lo cual será fundamental para saber cuándo se ha terminado la consumación del delito y, por tanto, cuando comienza el cómputo de su prescripción (art.319.1 C.P.).

La Sala 2ª del Tribunal Supremo dice en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de 19/02/2019 «que el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. En segundo lugar, que ha de realizarse una obra de urbanización, construcción o edificación no autorizables. En tercer lugar, que se lleven a cabo «en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección».
Efectivamente, tal y como sostienen las recurrentes, el bien jurídico protegido no es la normativa sobre ordenación del territorio, sino la utilización racional del medio como recurso natural y la ordenación de su uso al interés general.»

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