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El Tribunal Supremo declara que en los procesos matrimoniales contenciosos no puede atribuirse el uso de una vivienda distinta a la que fue el domicilio familiar, aunque su atribución a uno de los progenitores pudiera ser de interés para los hijos menores.​


El Tribunal supremo resuelve en casación un procedimiento de divorcio de matrimonio con dos hijas menores de edad. Disponen de una vivienda en propiedad, sin embargo, la vivienda familiar ha sido otra, propiedad de los padres de la esposa, aquí demandante. No existe controversia en cuanto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores. Si en cuanto a la pensión alimenticia, que el esposo considera que ha de ser sensiblemente inferior a la interesada en la demanda.

El juzgado de primera instancia, en la sentencia acuerda  la guarda y custodia compartida de las hijas y tribuye el uso de la vivienda no familiar al padre y el de la vivienda familiar a la madre.

Interponen ambos progenitores recurso de apelación. El padre en el aspecto relativo a la pensión alimenticia impuesta, al solicitar su exoneración o, subsidiariamente, su reducción a 75 euros por hija. Pide también que se complemente la sentencia en relación a lo que debe entenderse por gastos ordinarios o extraordinarios y que se le asigne en exclusividad el uso del trastero y plaza de garaje de la vivienda que ambas partes tienen en común y que él utiliza.

La esposa se opuso al recurso e impugnó la sentencia en lo que se refiere a la atribución de uso de la vivienda no familiar, propiedad de ambos, pretendiendo que se deje sin efecto dicho pronunciamiento y se permita la extinción del condominio y su venta y, en otro caso que se limite temporalmente su uso al plazo de un año, negándose a que se le atribuya al demandado en exclusividad el uso del trastero y la plaza de garaje de dicha vivienda. No se discute por ninguna de las partes la guarda y custodia compartida acordada

La Audiencia Provincial desestimó ambos recursos. Consideró que el interés de los menores justificaba la medida. Tampoco vio necesario establecer una limitación temporal a dicho uso pues la madre tiene asegurada una vivienda propiedad de sus padres.

La madre recurre en casación. Considera conculcada la doctrina jurisprudencial contraria a atribuir el uso de una vivienda no familiar en un proceso matrimonial sin el consenso de los cónyuges. Asimismo, denuncia la infracción del artículo 96 del Código Civil ya que, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, la vivienda familiar no puede quedar para uno de ellos con exclusividad y sin limitación temporal alguna. Al atribuir el uso de la vivienda no familiar hacerlo, realiza una equiparación tácita con la atribución de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida que debe tener siempre carácter temporal. Al atribuirse el uso indefinido de la vivienda no familiar también se conculca dicha doctrina en ese sentido.

El Tribunal supremo declara que, en efecto, en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas distintas de la que constituyó la vivienda familiar. Tratándose de un matrimonio en separación de bienes, el destino de dicha vivienda queda sometido al proceso de extinción de la comunidad de bienes. En interés de los menores fija el plazo de 1 año para que abandone la vivienda. Esta circunstancia deja al padre en situación de dificultad económica, ya que deberá procurarse una vivienda idónea para convivir él y los hijos en los periodos de convivencia que corresponda, por lo que se reduce a la mitad la cuantía de la pensión alimenticia, pues en caso contrario les sería imposible su cumplimiento.

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