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El Tribunal Supremo resuelve un procedimiento de divorcio, y entiende que, en caso de custodia compartida, el establecimiento de una «vivienda nido», en la que los menores viven permanentemente, y los padres se alternen en su uso es contraria al interés de aquéllos, y no es compatible con la capacidad económica de los progenitores que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común).


En demanda de divorcio interpuesta por el esposo se pedía, respecto de las hijas menores, la guarda y custodia compartida, con períodos de semanas alternas, y respecto del uso de la vivienda familiar, se solicitaba su uso para el progenitor con quienes estuviesen las menores. Es decir, que las menores vivieran permanentemente en la vivienda familiar y se alternasen los padres en su uso cuando les corresponda estas con sus hijas. En primera instancia el juzgado estimó el divorcio acordándose la custodia compartida por periodos semanales con atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera hogar conyugal a cada uno de los progenitores durante el periodo en que tuvieran la custodia de las menores.

Recurrida en apelación por la demandada, la Audiencia Provincial de Santander estimó el recurso y atribuyó la guarda y custodia de las niñas a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, así como el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre con obligación del padre de abonar una pensión de alimentos para sus hijas.

El padre interpone entonces recurso ante el Tribunal Supremo solicitando que nuevamente la custodia compartida y que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como «vivienda nido».

Afirma el Tribunal Supremo que en este caso concreto no existe ninguna causa que desaconseje la custodia compartida. Es más, se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su adopción, y sin embargo, la sentencia recurrida vuelve hacia atrás en el tiempo y otorga la custodia a la madre, dejando al padre en un segundo plano, justificando su decisión en opiniones puramente subjetivas.

La sentencia de primera instancia, respecto a la custodia compartida, declaró: «Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.»

En cuanto a la posible alternancia de los progenitores en la vivienda familiar, para que las menores no salgan de ella, entiende el Tribunal Supremo que es un sistema incompatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común.

Decidió casar en parte la sentencia de la audiencia Provincial, en este sentido: Mantener la custodia compartida acordada por el juzgado de familia, y atribuir a las menores y su madre el uso de la vivienda familiar, con exclusividad, durante un período dos años, tras el cual deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Se fija, asimismo, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre. Dichas pensiones se abonarán en la forma y con las actualizaciones que se fijaron en la sentencia del Juzgado. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

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