El Tribunal Supremo señala que la existencia de otras obras ilegales en una zona de asentamientos tolerados por el ayuntamiento no impide apreciar la comisión de un delito contra la ordenación del territorio por parte del propietario del terreno que se construyó una vivienda unifamiliar, ordenando la demolición de lo construido.
Condena por la construcción de vivienda en suelo no urbanizable de especial protección
Proceso iniciado a instancias del Ministerio Fiscal por un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal. Establece el 319.2 que «se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable».
Y añade el párrafo 3 que «en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».
Además de la condena correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 319.3 del Código Penal,el Ministerio Fiscal solicita la restauración del terreno a su estado originario, reclamando así que se condene al acusado a la demolición de lo que ilegalmente ha construido o, subsidiariamente, que se proceda a la demolición su costa. Se trata de una construcción en suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial o urbanística, si bien en la zona existen pluralidad de viviendas construidas de diversa tipología.
El juzgado de lo penal absuelve al acusado, pues consideró la juzgadora que, pese a haberse realizado la construcción en suelo no urbanizable de especial protección, e integrarse por ello la conducta en el tipo objetivo del artículo 319.2 del Código Penal, el comportamiento del acusado no afectaba al bien jurídico protegido por la norma penal invocada por la acusación, pues la edificación no era una construcción aislada sino que coexistía con otras, en un terreno parcelado, y pagando por ella el correspondiente impuesto de bienes inmuebles. Atendiendo al carácter fragmentario del derecho penal y destacando que su protección no alcanza a todos los bienes jurídicos, sino solo a aquellos que son más importantes para la convivencia social y únicamente respecto de las conductas que los ataquen de una manera intolerable, concluía que los hechos no estaban abarcados en el tipo penal del artículo 319 del Código Penal, sin perjuicio de que la protección de la normativa urbanística pudiera impulsarse administrativamente desde la Gerencia Municipal de Urbanismo.
El Ministerio Fiscal recurre en apelación, pero la Audiencia Provincial desestima el recurso al considerar que la nueva construcción no comportaba un plus de degradación del territorio, pues en el paraje ya existen múltiples edificaciones y se trata de un asentamiento tolerado, por el que los propietarios pagan impuestos y suministros.
El Ministerio Fiscal recurre en casación con base en que la argumentación expuesta en la sentencia no es suficiente para negar el carácter delictivo de la conducta. Sostiene que el relato histórico de la sentencia no recoge ninguna alusión al hecho negativo de que la construcción impulsada por el acusado no haya comportado un plus de degradación del territorio en el que se asienta, negando que pueda sustentarse la conclusión en la existencia en el mismo paraje de otras edificaciones igualmente ilegales. Y argumenta además que el principio de intervención mínima se orienta al legislador, sin que modifique en absoluto al principio de tipicidad. Con todo ello, solicita la nulidad de la absolución dictada, reclamando que se condene al acusado en los términos interesados en su día ante el Juez de lo Penal.
Para el Tribunal Supremo es evidente que el incumplimiento por parte de otros vecinos de las normas urbanísticas no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad. El acusado modificó de manera permanente el uso previsto para el suelo rústico no urbanizable. Los hechos son por ello constitutivos del delito señalado por el Ministerio Fiscal, careciendo de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno. Ello ni elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local.
En cuanto a la reparación del daño mediante la demolición de la construcción no autorizada, es lo procedente a la luz del artículo 109 del código Penal, al no apreciarse motivos que justifiquen su consolidación, como si ocurre en otras ocasiones, en la que los tribunales aprecian mínimas extralimitaciones, leves excesos respecto a la autorización administrativa o un tiempo excesivamente amplio entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia.
Para el Tribunal Supremo no puede mantenerse lo construido solo con la objeción de que en ese área existen otras obras ilegales. La igualdad ante la ley no sirve para igualarse en la ilegalidad en la que puedan encontrarse los demás. Considera que, en todo caso, la legalidad terminará por reconducir la configuración urbanística de los terrenos afectados al beneficio de la comunidad y no de los propietarios que han impulsado aprovechamientos individuales no autorizados, estimándose el recurso.
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