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El supuesto de hecho es el de un menor, hijo de padres que viven separados, en régimen de guarda y custodia compartida establecido por sentencia. La madre se encuentra de baja por maternidad. El padre trabaja como profesional sanitario en una unidad que trata pacientes con sospecha de contagio por coronavirus. Además, la pareja actual de éste también es sanitaria.


Con fecha 20 de marzo de 2.020 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial emitió un Informe en el que establece que, siempre que no haya acuerdo entre los progenitores, corresponderá a cada Juez decidir en el caso concreto sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordados en los procedimientos de Familia, y así establece literalmente:

«El órgano de gobierno de los jueces señala que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado «y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias».

También señala que las Juntas sectoriales de Jueces pueden adoptar acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjuntas.

La Junta sectorial de Jueces de primera Instancia (con competencias en materia de familia) de Tenerife en fecha 23 de marzo de 2020 acordó con carácter general la vigencia de las medidas acordados en los procesos de familia, con las siguientes excepciones: a) intercambios o visitas que impliquen desplazamientos o traslados del menor a otra isla, provincia o comunidad autónoma; b) visitas cuya ejecución precise la intervención de los servicios del Punto de Encuentro de Familia; c) en caso de grave riesgo para la salud del menor y/o los progenitores, por motivo de existencia de sintomatología o haber dado positivo al test de Covid- 19

La madre solicita al juzgado de primera instancia la suspensión provisional del régimen de guarda y custodia compartida que rige en relación al menor, mientras se prolongue el estado de alarma decretado consecuencia de la crisis sanitaria generada por COVID-19. Propone compensar tales días al otro progenitor una vez que se levante el estado de alarma.

El padre se niega a dicha solicitud. Manifiesta que trabaja en una unidad que trata únicamente casos sospechosos y cuenta con material suficiente de protección. En su casa se extreman las medidas higiénicas y ha dado negativo en el test de detección de la enfermedad. Añade que también existen riesgos en sus estancias con la madre, médico radiólogo, y casada con una persona que tiene también la custodia compartida de otro menor que sí hace los intercambios de estancias.

Señala el juzgado que es un hecho notorio que el personal sanitario se encuentra especialmente expuesto al riesgo de contagio y, aún contando con los equipos de protección individual, se trata de un riesgo al que no está expuesta actualmente la progenitora en descanso por maternidad, ni su unidad familiar. Que el demandado acredite un test con resultado negativo no obsta a que continúe expuesto al contagio.

En esta tesitura, el interés superior del menor, y en concreto, su salud, queda salvaguardada en el domicilio materno, por lo que se accede a lo interesado y se acuerda la suspensión provisional del régimen de custodia compartida del menor, hasta el cese del estado de alarma o la fecha en la que cese la baja por maternidad de la progenitora.

A fin de conseguir el necesario y deseable contacto paterno-filial la progenitora custodia deberá facilitar, particularmente por medios telemáticos (skype, facetime, o video llamada de whastApp) el contacto del hijo con el progenitor no custodio, siempre y cuando no se perturben las rutinas u horarios de descanso del menor. Finalizada la suspensión provisional del régimen de custodia compartida, el progenitor deberá recuperar los períodos no disfrutados con su hijo.

Es interesante este Auto porque pone de manifiesto hasta que punto el estado de alarma está alterando la vida cotidiana de las personas. Cabe aquí preguntarse si se ha ponderado de forma suficiente el posible riesgo para la salud del menor implica el hecho de que la actual pareja de la progenitora tiene un hijo que sí hace los intercambios de estancias. Asimismo, si es razonable la suspensión del régimen de custodia compartida, a pesar de que el padre del menor ha dado negativo en el test de detección del Covid-19, de que cuenta con suficientes medidas de protección en su trabajo y de que extrema las medidas higiénicas. Cabe también preguntarse si ese riesgo está por encima del derecho del menor a estar con su padre. Sin duda, es un Auto controvertido, y probablemente habrá otros casos similares que se tramiten en otros partidos judiciales que finalizarán con un Auto acordando en sentido contrario.

Es deseable siempre, que en estas circunstancias, los padres de los menores alcancen un acuerdo, antes que tener que ventilar estas discrepancias en el Juzgado. Esperemos que se recupere una cierta normalidad lo antes posible.

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