En el fallo de la Sala del Tribunal Supremo se decide: «1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de julio de 2020, en el rollo de apelación n.º 337/2020, que dejamos sin efecto, sin imposición de costas. 2.º- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid, en los autos de juicio verbal 978/2019, modificamos la sentencia de la Audiencia, en el sentido de declarar enervada la acción resolutoria del contrato de arrendamiento litigioso, con confirmación del resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena con respecto a las costas devengadas en apelación. 3.º- Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
En el presente caso, tal y como se plantea el recurso, nos encontramos ante las circunstancias siguientes:
1.- Se ejercitan acumuladamente unas acciones de desahucio por falta de pago de cantidades análogas a la renta, así como de condena a satisfacer las sumas debidas por tales conceptos, lo que constituye una opción legal perfectamente admisible, al amparo del artículo 437.4 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuantía de 4.190,98 euros, con respecto a un contrato celebrado con antelación a la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con una renta de 66,11 euros mensuales declarada por la Audiencia.
2.- La enervación de la acción era posible, dado que el requerimiento previo de pago no reunía los pertinentes requisitos legales para obviar tal facultad de la arrendataria, cuestión resuelta por la Audiencia.
3.- La arrendataria se opuso a la pretensión deducida, señalando las razones por las que, a su juicio, no debe las cantidades reclamadas y, con carácter subsidiario o ad cautelam, para el supuesto de que su oposición no fuera jurídicamente refrendada, consigna judicialmente el importe reclamado; posibilidad que le era negada por el demandante, que atribuía valor al requerimiento extraprocesal de pago practicado.
4.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, con revocación de la pronunciada por el juzgado, resuelve el contrato de arrendamiento, al considerar que no es viable la enervación de la acción, con el razonamiento siguiente:
«[…] son dos las posiciones alternativas y excluyentes del arrendatario que se opone a la demanda: alegar que no debe todo o parte o bien alegar las circunstancias de la enervación, esto en caso de que no se «haya acordado la posibilidad de enervación ab initio». Se sigue de ello la imposibilidad de alegar la enervación de forma subsidiaria como hace aquí la arrendataria. Así se deja dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo 72/2013, de 18 de febrero de 2013 según la cual «la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha previsto la posibilidad de una enervación «ad cautelam» para discutir después, en el mismo juicio de desahucio, si determinadas cantidades han de ser pagadas o no por el arrendatario».
El Juzgado, tras citar lo dispuesto por el artículo 444.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que en estos juicios «sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación», consideró que la oposición formulada quedaba fuera del ámbito del juicio de desahucio y tuvo por enervada la acción, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 439.3, en relación con el artículo 22.4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, no se privó de efectos jurídicos a la enervación de la acción por su formulación subsidiaria.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la arrendataria consignó la cantidad reclamada en la demanda; no
obstante, en el ejercicio de su derecho de defensa, se opuso a que debiera la suma reclamada. Tal oposición
fue estimada parcialmente en ambas instancias. Se expone en la reciente Sentencia de 29 de noviembre de 2021 que no se puede considerar que, «si la ley permite al arrendatario oponerse alegando que no debe en todo o en parte la cantidad pretendida, no quepa una enervación, con carácter subsidiario, oportunamente depositada, sobre el importe efectivamente adeudado, una vez que es judicialmente determinado, y que sólo fuera factible una incondicionada consignación para pago, que finalizase el procedimiento de desahucio. No tiene sentido que se limite de la manera expuesta el derecho de defensa de la parte arrendataria, con la obligación de elegir entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, vedándole la posibilidad de negar la deuda, tal y como es pretendida por el demandante y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta forma, mantener, por una vez, la vigencia del vínculo arrendaticio concertado».
Procede, en consecuencia, asumir la instancia y declarar enervada la acción resolutoria del contrato de arrendamiento suscrito ( artículos 22.4 y 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), todo ello con base en el conjunto argumental expuesto, extremo en el que se casa la sentencia de la Audiencia, y se modifica su fallo, al asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, con lo que se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato y se declara enervada la acción de desahucio por falta de pago de las cantidades, consideradas adeudadas en pronunciamiento firme.
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